Satisfacción con el adjudicatario no justifica el procedimiento negociado

⚖️ Marco normativo

El caso se inserta en el régimen de procedimientos de adjudicación regulado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), cuya filosofía descansa en la apertura competitiva como regla general y en la interpretación restrictiva de cualquier excepción a la publicidad y concurrencia. Este entramado regulatorio es, a su vez, transposición directa de la Directiva 2014/24/UE, que impone estándares armonizados de competencia en toda la Unión Europea.

• Art. 131 LCSP (elección del procedimiento): Establece el principio general de que los contratos se adjudicarán ordinariamente mediante procedimientos abiertos o restringidos, reservando los negociados para supuestos excepcionales. Su relevancia en el caso radica en que el órgano de contratación omitió justificar la concurrencia de un supuesto excepcional válido.

• Art. 167 LCSP (procedimiento negociado sin publicidad): Enumera taxativamente las circunstancias que permiten acudir a este procedimiento —fracaso previo de un procedimiento abierto o restringido, razones técnicas o artísticas que exijan un único proveedor, urgencia imperiosa, entre otras—. Ni la satisfacción con el contratista anterior ni la complejidad genérica de los trabajos figuran entre dichas causas.

• Art. 168 LCSP (negociado sin publicidad por razones técnicas): Permite recurrir a este procedimiento cuando la prestación solo pueda ser encomendada a un empresario determinado por razones técnicas objetivas, lo que exige demostrar la inexistencia de alternativas reales en el mercado, no meramente la conveniencia de repetir con el operador conocido.

• Art. 1 LCSP (principios generales): Consagra la libre concurrencia, la igualdad de trato, la no discriminación y la transparencia como pilares del sistema de contratación pública. Cualquier restricción debe interpretarse de manera estricta y proporcionada.

• Art. 32 de la Directiva 2014/24/UE: Regula el procedimiento de negociación sin publicación previa en el ámbito europeo, con causas habilitantes análogas a las previstas en la LCSP, reforzando la exigencia de interpretación restrictiva que impone el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

• Doctrina consolidada del TACRC: Múltiples resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales reiteran que la carga de justificar la concurrencia de una causa excepcional recae íntegramente sobre el órgano de contratación, sin que pueda invertirse ni presumirse.

• Art. 28 LCSP (necesidad e idoneidad del contrato): Obliga a motivar la necesidad de la prestación y la idoneidad del procedimiento elegido, lo que refuerza la exigencia de una justificación sustantiva y verificable para cualquier desviación del cauce ordinario.

📚 Jurisprudencia y resoluciones relacionadas

La doctrina de los tribunales de recursos contractuales y del TJUE ha sido constante al exigir que los supuestos habilitantes del procedimiento negociado sin publicidad se interpreten de forma estricta, recayendo sobre el poder adjudicador la carga de acreditar fehacientemente que concurren las circunstancias excepcionales que la norma prevé. Esta línea resulta especialmente severa cuando la elección del procedimiento se apoya en argumentos de mera conveniencia operativa o en preferencias subjetivas respecto de un operador económico concreto.

• TJUE, asunto C-385/02 (Comisión c. Italia): El Tribunal de Luxemburgo estableció con nitidez que las excepciones a la publicidad en la adjudicación de contratos públicos deben interpretarse restrictivamente y que corresponde al Estado miembro —y, por extensión, al poder adjudicador— probar que concurren efectivamente las circunstancias extraordinarias invocadas. Este pronunciamiento constituye el canon de referencia para cualquier análisis sobre la legitimidad del procedimiento negociado.

• TACRC, Resolución 235/2019: El Tribunal Central dictaminó que la complejidad técnica de una prestación no equivale automáticamente a la exclusividad del operador, distinguiendo entre trabajos que requieren competencias especializadas —que pueden poseer varios licitadores— y aquellos que, por razones objetivas e insuperables, solo puede ejecutar un empresario determinado. Esta distinción es directamente aplicable al caso analizado.

• TACRC, Resolución 1108/2020: Se abordó un supuesto en el que el órgano de contratación invocó la experiencia acumulada por el contratista saliente como argumento para la adjudicación directa. El Tribunal rechazó categóricamente esta motivación, señalando que la experiencia previa del adjudicatario es un dato que puede valorarse como criterio de solvencia o de adjudicación dentro de un procedimiento competitivo, pero nunca como causa para suprimir la competencia misma.

• OARC Euskadi, Resolución 48/2018: El órgano vasco de resolución de recursos contractuales anuló una adjudicación negociada fundamentada en la supuesta complejidad del objeto contractual, subrayando que la complejidad puede justificar la elección de un procedimiento restringido o con negociación, pero siempre dentro de cauces que garanticen la concurrencia competitiva.

• TS, STS de 18 de marzo de 2015 (Sala 3.ª): El Tribunal Supremo reiteró que el procedimiento negociado sin publicidad constituye una excepción que no admite interpretación extensiva ni analógica, y que su utilización indebida vicia de nulidad la adjudicación resultante, por infracción de los principios esenciales de la contratación pública.

🔑 Claves prácticas para operadores

Esta resolución envía un mensaje inequívoco a los gestores de la contratación pública y a los operadores económicos que participan en este mercado: la inercia contractual —esto es, la tendencia a repetir adjudicaciones a favor del mismo proveedor por razones de comodidad o de satisfacción con la ejecución previa— carece de amparo legal. Los poderes adjudicadores deben asumir que cualquier desviación de los procedimientos ordinarios será escrutada con rigor por los órganos de control, y que la carga probatoria para justificar el recurso al procedimiento negociado es exigente y no puede satisfacerse con argumentos genéricos o subjetivos.

• Diferencia entre complejidad y exclusividad: Un contrato puede revestir elevada complejidad técnica sin que ello implique que solo un operador en el mercado pueda ejecutarlo. Para acudir al negociado por razones técnicas (art. 168 LCSP), es preciso demostrar la imposibilidad objetiva de que otros empresarios realicen la prestación, no la mera dificultad o inconveniencia de cambiar de proveedor.

• Satisfacción pasada ≠ causa habilitante: La valoración positiva del rendimiento de un contratista incumbente puede ser un indicador relevante para evaluar la solvencia técnica o para otorgar puntuación en criterios de adjudicación, pero jamás puede erigirse en fundamento para restringir la competencia eliminando a otros posibles licitadores.

• Motivación reforzada del expediente: Cuando un órgano de contratación considere imprescindible recurrir al procedimiento negociado sin publicidad, debe elaborar una memoria justificativa detallada que acredite, con datos objetivos y contrastables, la concurrencia del supuesto legal invocado. Esta memoria será el primer elemento que examine el tribunal de recursos en caso de impugnación.

• Prospección de mercado como diligencia mínima: Antes de descartar la viabilidad de un procedimiento abierto, resulta recomendable —y en ciertos casos exigible— realizar una consulta preliminar de mercado (art. 115 LCSP) que permita verificar si efectivamente existe un único operador capaz de asumir la prestación o si, por el contrario, hay alternativas competitivas disponibles.

• Riesgo de nulidad radical: La utilización indebida del procedimiento negociado sin publicidad no genera una mera irregularidad formal, sino una infracción sustantiva que puede acarrear la nulidad de pleno derecho de la adjudicación (art. 39.2.a LCSP), con todas las consecuencias indemnizatorias y reputacionales que ello comporta.

• Legitimación activa amplia: Cualquier operador económico que acredite un interés legítimo en participar en la licitación tiene legitimación para impugnar la elección del procedimiento ante el tribunal de recursos contractuales, lo que incrementa la exposición del poder adjudicador a reclamaciones cuando opta por vías no competitivas sin justificación sólida.

• Alternativas procedimentales para prestaciones complejas: Cuando el objeto contractual presenta complejidad técnica relevante, la LCSP ofrece herramientas específicas —diálogo competitivo (art. 172), asociación para la innovación (art. 177) o procedimiento restringido (art. 160)— que permiten gestionar esa complejidad sin renunciar a la concurrencia competitiva.

⚠️ Riesgos y buenas prácticas

El caso pone de manifiesto un patrón recurrente en la contratación pública española: la tendencia de determinados poderes adjudicadores a utilizar el procedimiento negociado sin publicidad como vía para sortear la disciplina competitiva, amparándose en argumentos que, aunque pueden parecer razonables desde una perspectiva operativa, no resisten el escrutinio jurídico. Este patrón genera riesgos significativos no solo para la legalidad de la adjudicación concreta, sino para la integridad del sistema en su conjunto, pues erosiona la confianza de los operadores económicos en la imparcialidad del mercado público.

• Error: confundir conveniencia con necesidad jurídica. Muchos órganos de contratación racionalizan la adjudicación directa argumentando que un cambio de proveedor supondría costes de transición o riesgos para la calidad del servicio. La buena práctica exige distinguir nítidamente entre la conveniencia operativa de mantener un contratista y la necesidad jurídicamente acreditable de que solo ese contratista pueda ejecutar la prestación. Solo lo segundo habilita el procedimiento excepcional.

• Error: informes técnicos circulares o autoreferentes. En numerosos expedientes, la justificación técnica del negociado se limita a afirmar que el contratista actual conoce los sistemas o los procesos, sin analizar si otros operadores podrían adquirir ese conocimiento en un plazo razonable. Una buena práctica consiste en que el informe técnico incluya un análisis de mercado objetivo que identifique expresamente a los potenciales competidores y explique por qué ninguno de ellos puede satisfacer la necesidad.

• Error: no documentar la inexistencia de alternativas. La ausencia de una prospección de mercado deja al poder adjudicador en una posición probatoria muy debilitada frente a un recurso especial. Es recomendable dejar constancia documental de las gestiones realizadas para explorar el mercado, incluso cuando el resultado confirme la existencia de un único operador viable.

• Error: invocar la complejidad técnica de manera genérica. La mera afirmación de que los trabajos son complejos no constituye motivación suficiente. La buena práctica exige identificar con precisión qué elementos técnicos concretos determinan la exclusividad del operador, aportando evidencia objetiva (patentes, licencias, conocimientos protegidos, infraestructuras específicas no reproducibles).

• Error: desconocer los precedentes del tribunal competente. Antes de tramitar un procedimiento negociado, el servicio jurídico del órgano de contratación debería verificar la doctrina vigente del tribunal de recursos contractuales territorialmente competente, para evaluar la viabilidad jurídica de la elección procedimental y anticipar posibles impugnaciones.

• Buena práctica: formación continua de los responsables de contratación. La reiteración de este tipo de infracciones sugiere un déficit formativo en los equipos de gestión contractual. Implantar programas de actualización jurídica periódica, específicamente centrados en los límites del procedimiento negociado, contribuiría a reducir significativamente la litigiosidad.